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对政府合同审查与管理的几点总结意见

久同律师     姚毅     [2018-04-17]

结合自己多年担任政府机关法律顾问和仲裁委员会仲裁员,在实际工作中所接触到的政府合同审查及政府合同纠纷,对政府合同审查和管理工作中存在的一些问题,现简要总结如下:

一、对政府合同的性质分类重视不够。

法律及学理上对政府合同没有明确的定义。实务中,在通常情况下,是根据签订的合同主体来进行界定,即:签订合同的一方或多方是行政机关(含政府、政府机关及其授权或委托主体)签订的合同,都统称为政府合同。

在现实中,政府合同一般有两类,一类是行政性质的合同,一类是民商事性质的合同。这两者虽然都是合同,但各自所处的法域、合同目的、合同主要条款和权利义务、履行地位,以及在有无行政优益权、权利主张和救济、纠纷解决机制和途径等方面,均存在巨大的不同,不能等同视之。

个人认为,对行政合同,在审查和管理中,更多地应从公法域的角度出发,需注意其目的实现行政职责完成行政任务维护公共利益其内容应体现行政管理关系行政优益权确保政府一方在合同的签订、履行、解除、终止过程中,始终居于主导地位,在合同履行中起主导作用,合同签订、履行、解除、终止等享有监督权和指挥权甚至在一定情形下的单方变更解除权等另外,在纠纷解决机制和途径上,行政合同可通过协商、复议或行政诉讼解决,但不能通过民事诉讼或仲裁解决。

对民商事合同,则更多地应从私法域的角度出发,在不损害国家和社会公共利益的前提下,需注意尊重市场经济规则、体现合同主体地位平等、意思自治、权利义务公平等。另外,对属于民商事性质的政府合同,对纠纷解决机制和途径,可尽可能地考虑在合同中约定仲裁条款,在不能协商解决的情形下,通过仲裁方式解决纠纷,利多弊少。在约定仲裁机构及适用的仲裁规则时,应注意结合合同目的和内容,妥善约定合适的仲裁机构并适用其仲裁规则,以利纠纷得到公平公正、高效及时的解决。

由于法律专业知识和经济、文化、社会等综合知识的储备,以及实务技能和经验积累等方面的个体因素差异,加之立法层面以及制度管理等方面的原因,导致实务中存在的这个问题通常从两个层面上反映出来:其一是对政府合同不加区别,想当然地都按一个标准来进行审查和管理;其二是想区别却难以区分和判别是行政合同或是民商事合同,错把行政合同当作民商事合同,或者错把民商事合同当作行政合同,导致合同审查和管理的不到位或越界。对此,个人认为,加强政府合同审查和管理工作,除了制度建设等之外,首先是要不断提高审查者的专业及综合知识和能力;其次是对政府合同应有分类意识,并建立相应的规则,针对不同性质和不同类别的政府合同,按不同的要求和标准进行审查和管理;再次在区别行政合同和民商事合同时,要注意把握住合同的目的、任务等要素,如果是基于行政管理关系、公共利益等,为实现行政管理的目的和任务,体现行政优益权而签订的合同,则应作为行政合同;反之,则可作为民商事合同。另外,即使是民商事合同,也应有不同的审查和管理标准和要求。

二、对政府合同的形式重视不够。

首先,根据我国法律,合同形式包括书面、口头和其他形式,

但作为政府类合同,通常不宜以口头形式达成。一是因为对口头协议、口头承诺等,在客观上难以做到合法性、合规性等审查,更无法实施管理;二是口头协议、口头承诺不规范、不严肃,不利于建立和践行法治政府、诚信政府的形象;三是对口头协议、口头承诺等,不利于合同各方权利义务的确定和履行,发生纷争后也很难举证,有百害而无一利。但现实工作中,有少数行政单位及领导,对此认识不足,往往以口头承诺、口头协议等方式就政府合同履行中的事宜与相对方达成协议,也因此引发纠纷。

其次,政府合同,除了合同本身及相关补充协议外,还应该包括与之相关的会议纪要、座谈纪要、备忘录等。对于前者的审查和管理,实务中基本得到了应有的重视,但对于后者,则往往被疏漏。与合同及补充协议相关的会议纪要、座谈纪要、备忘录等,通常会涉及到原设定或约定的权利义务等合同内容的变更,同样应纳入到政府合同的审查和管理的范畴。尤其是就合同履行中相关问题协商一致后作出的会议纪要、座谈纪要等,通常是以政府一方的名义作出,一般并无相对方的签字盖章。对此,如果发生纠纷后,相对方以没有其签字盖章为由而否认就相关问题达成协议,则在合意成立与否问题上,政府一方将面临举证困难。对此,政府一方应做好会议签到、参会人员身份及权限核查、会议记录,并要求参会人员在会议记录上签名等工作。在进行合同审查工作时,应提交相关记录,以确保纪要内容与记录内容一致。

三、对政府合同,在主体资格审查方面容易忽视的问题。

政府合同主体适格,应当既包括行政机关一方的主体适格,也包括合同相对方的主体适格。在这个问题上,现实中还是存在不同程度的被忽视。

首先,就行政机关一方的合同主体适格而言,在审查和管理中,应注意区别是行政合同还是民商事合同。对民商事合同,依照我国《民法总则》规定,即便作为特别法人,也应该是有独立经费的机关或者是承担行政职能的法定机构,具有机关法人资格,可从事为履行职能所需的民事活动。而现实中一些临时性的领导小组、指挥部、办公室等组织,既非有独立经费的机关也非承担行政职能的法定机构,依法是不具备民事主体资格的,更遑论民事行为能力了。这类不具备民事主体资格的组织所实施的民事行为,在民事诉讼或仲裁中,将可能会被认定为无效。而行政合同则不然,其属于管理与被管理者之间不平等的行政关系,而非平等地位主体之间的民事关系,两者间在权利义务、权利享有及义务履行、行为能力、责任承担等诸多方面都存在着不同,故在主体适格性审查时,更多地需要从行政法律方面考量,而非生搬硬套民事法律的规定。

其次,有些合同,我国法律已明确规定行政机关是不能作为合同主体一方的,比如除法律有规定外的担保,再比如中外合资和中外合作经营合同等。

再次,对政府合同相对方主体资格适格性的审查方面,对国内主体,虽然可通过相关信息平台完成,但无疑将增大审查主体的工作量。而对于国外及港澳台等地区的主体,则难度更大。对此,应提示并要求作为合同一方的行政机关予以注意,并尽量提交相关资料。

四、对政府合同,容易忽视订立程序审查的问题。

政府合同不同于一般的合同,程序正当是不能忽视的重要环

节,也应当是合同审查和管理个一项重要内容。比如是否经过了规定的论证、评估和决策机制,需要招投标的是否按规定办理招投标手续,需要招拍挂的是否按规定办理招拍挂等等。

二、对政府合同条款和内容,在进行审查时容易忽视:

1.只顾及有利于招商引资,但却忽视了是否触碰反垄断或

不正当竞争等法律规定的红线;

2.对合同中约定的第三方权利义务条款没有引起重视,比如

有的政府合同中约定了作为合同主体一方的行政机关之外的诸如财政、税务、规划等其他行政机关的义务,但审查时没有就相关风险提出意见等;

3.对涉及知识产权的合同,缺乏权利检索、权利保护等方面的风险意识;

4.忽视义务履行可能存在的潜在风险审查,比如很多政府合

同所涉及的支付义务,需要政府拨款及财政经费等,需要经过法定审计等,支付能力是否有保障、约定的履行期限是否预留了完成审批、审计等工作需要的时间等。对这些问题如果重视不够,不仅容易引发矛盾和纠纷,也会影响诚信政府的形象;

5. 忽视违约责任约定。在这个问题上,尤其要注意区别行政合同和民商事合同。对于很多属于行政合同范畴内的事项及行为,相关法律法规及规范性文件往往会规定相应的法律后果,这就需要在合同中注意把握好规定的法律后果与违约责任的相结问题。对于民商事合同,则应尊重市场经济规则,不应仅因为维系合作关系而对违约责任不予约定。在实务中,我们看见太多的这类合同,因为没有约定违约金及损失计算方法等,最终导致难以主张违约责任的承担。故此,在约定违约责任时,对合同解除情形和条件、违约金及损失赔偿的计算方式等,应作出具体明确的约定。

五、对政府合同,忽视审查中的尽职调查问题。

不可否认,基于各方面原因,在对政府合同进行审查时,尽

职调查工作基本是没有开展的,客观上也很难开展。但即便如此,作为承担审查工作的法制部门及法律顾问,至少应要求报审单位提供合同相对方主体资格及相关人员有权进行协商谈判、签订合同的证明文件及资料,与合同有关的背景材料、谈判过程、风险评估论证等情况的说明,对合同相对方的资信及履约能力的调查材料,以及合同中需要重点说明的问题和重大关切等。这些资料,将有助于审查者全面深入地理解和把握合同,在一定程度上满足尽职调查的需要,并提出真正有价值的审查意见。

另外,一定要给予合同审查者必要的工作时间保证。必要的时间成本及工作条件,是确保合同审查工作质量的重要前提。否则,因时间仓促、条件不足而流于形式或走过场的合同审查,除了浪费时间和精力外,并无太大的实质意义和价值。

 

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